揭开“旷工”的面纱 ——徐某等6人诉某酒店解除劳动合同纠纷案

揭开“旷工”的面纱

——徐某等6人诉某酒店解除劳动合同纠纷案

【荣誉证书】：

上海市总工会“上海工会维护职工权益十佳案例”（2019年度）

上海市黄浦区总工会“维护职工权益最佳案例奖”（2019年度）

【案    由】：劳动争议纠纷

【指派单位】：上海市黄浦区总工会

【承 办 人】：葛泽锋律师

【案情简介】

一、顺应市场形势，酒店决定裁员。

在风景秀丽的黄浦江畔，有一家富丽堂皇的大酒店。该酒店由某外商与某国企合资设立，由国际著名设计公司策划装潢设计，别出心裁，独树一帜。该酒店为游客提供住宿和餐饮服务，主要的工作人员分布在客房部和餐饮部。

在消费转型和升级的大背景下，2018年12月，该酒店的领导层也决定适应市场做出必要的业务调整。具体而言，就是决定加强和优化对客房部的经营，将餐饮部对外承包。2019年1月5日为餐厅对外营业的最后一天，6号开始暂停营业，对外报道就说是要装修，直到找到承包商。因此，该酒店决定对餐饮部的数十名员工实施裁员，补偿标准是按照法定的经济补偿的标准的50%。

二、虽经三轮谈判，终难达成一致。

2019年1月4日，经过第一轮谈判，餐饮部的厨师、清洁工等人员与酒店协商一致解除了劳动合同，签订了协议书，领取了法定标准的50%的经济补偿，办理了离职手续。最终，只剩下了徐某在内的6名服务员，未能达成一致意见。

2019年1月7日上午，该酒店的董事长与徐某等6人进行了第二轮谈判，董事长表示，除了酒店给的法定标准的50%的补偿外， 董事长本人再给予法定标准的20%的补偿，合计70%。双方达成了一致意见，但是未签订协议书，要求6人先回去，等协议书准备好了，再通知6人来酒店签订协议书，办理离职手续。                                                                

2019年1月9日下午，该酒店通知6人，1月10日下午3点到酒店开会，可能不解散，重新开业。2019年1月10日下午3点，6人到了酒店，发现除了董事长之外，还有两位女士。董事长介绍说，这是陈女士和她的法律顾问，陈女士打算承包酒店的餐饮部。董事长还说，如果谈的好，陈女士就可以继续雇佣徐某等6人。陈女士提出，如果6位要继续在她承包的餐厅工作，就要重新签订劳动合同，工作时间和工作条件也要按照她的要求。最终，徐某等6人未能与陈女士达成一致意见。董事长和陈女士让徐某等6人回去等通知，陈女士需要和该酒店进行进一步的商讨。

三、酒店痛下狠手，6人惨遭辞退。

2019年1月11日起，徐某等6人继续到该酒店的餐饮部报到，并打卡考勤。但是，由于酒店已经暂停营业，没有实际工作内容。2019年1月14日，该酒店以“6人于2019年1月7日至10日连续旷工3天”为由，发出了《违纪辞退通知书》，单方解除了劳动合同。6人不服，于2019年1月15日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。                                                               

【争议焦点】

2019年1月7日至10日，是否属于连续旷工3天？

【律师工作思路】

一、切中肯綮，纷繁复杂中发现重点。

本案中，该酒店为了证明“旷工”，提交了很多证据。承办律师经过分析，发现其中最重要的是两份证据：1、《考勤记录》，证明6人在2019年1月7日至10日期间的考勤情况。2、《2019年1月4日通知》和照片，证明因酒店将于2019年1月7日装修，装修期间餐饮部员工工作时间做以下调整：周一至周五上班时间：9:00-17:30，周六至周日休息，酒店已经将通知张贴在公告栏。

对于证据1《考勤记录》，承办律师经过向6人核实，双方不存在争议。对于证据2,谨慎起见，承办律师分别详细询问了6人，6人均表示，没有看到过该通知。并且，有2人向承办律师表示，这份通知是该酒店在1月15日之后为了仲裁案件才张贴、拍照的，是目前仍然在酒店工作的同事亲眼看到的。当时，同事还发了微信告诉他们。据此，证据2的真实性，值得怀疑。

二、海底捞针，淘尽流沙后始见黄金。

最好的防守是进攻！针对本案的具体情况，承办律师制定了以下策略：1、通过举证和质证，推翻酒店的证据2。2、收集证据，证明6人在2019年1月7日至10日期间的具体活动内容。策略制定之后，承办律师仔细研究了现有的全部证据材料，发现仍有不足。于是，在2019年1月26日、27日这个双休日，召集了6人，共同查看了6人的手机里面的2019年1月1日以来的全部微信聊天记录和照片、录音，要求6人翻阅了2019年1月1日以来的全部电子邮件。之所以选择双休日，是考虑到他们有些人已经在新的单位上班，不方便请假。功夫不负有心人！在27日下午，终于发现了对案件极为有利的微信聊天记录、录音、电子邮件。其中，1月4日的微信群聊天记录，证明该酒店自1月6日开始暂停营业。1月9日的微信聊天记录，可以证明该酒店的领导直接安排了餐厅的值班，不需要6人值班。1月10日的微信群聊天记录，可以证明1月10日该酒店与6人进行第三轮谈判。6人中的2人做了电话录音，证明了1月10日第三轮谈判的具体内容，其中也涉及到了1月4日和7日的前两轮谈判的时间和具体内容。承办律师对这些证据材料进行了整理归纳，提交给了仲裁庭。

三、步步为营，有条不紊地戳穿谎言。

在仲裁开庭审理的过程中，由于有了事先的充足的准备，我们充分证明了6人在2019年1月7日至10日期间的经历，证明了不存在“连续旷工3天”。同时，针对该酒店提出的证据2，我们坚持要求该酒店出具《通知》和公告的照片的原件，询问拍摄人和拍摄时间。该酒店的代理人辩称“是其他员工用手机拍摄的，当庭无法提交原件。”我们坚持要求仲裁员将上述内容记入庭审笔录，避免该酒店在以后的诉讼阶段推翻上述陈述内容。对于案件结果至关重要的关键证据，该酒店无法提交原件，注定了他们的败诉的结局。为了进一步说服仲裁庭，我们当庭播放了1月10日下午第三轮谈判的电话录音，确保了胜利果实。

【案件结果概述】

仲裁委认为，因用人单位处的餐厅于2019年1月7日起停业装修，餐厅员工已无实际工作内容，结合双方的微信聊天记录及数次面谈离职协商方案等情况，反映出劳动者于1月7日至1月10日期间暂停工作确因餐厅停业所致，并非无故缺勤旷工，公司领导对于是否需要继续排班一事亦给予否定答案。用人单位称以公告形式通知员工调整上班时间，但未提供充分证据证明已有效告知员工。综上，用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同依据不足，应依法向劳动者支付解除劳动合同赔偿金。                                                                                                                              

【相关法律规定解读】

一、相关法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

二、解读

为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，劳动合同法对用人单位解除或终止劳动合同做了明确的规定，这些规定都是强制性规定。如果用人单位违反了这些规定，就必然要承担相应的法律后果。

如果出现了用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的情形，首先要保护劳动者的合法劳动权益，使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到每个具体案例的实际情况不同，给予劳动者以“选择权”，选择是否继续履行劳动合同。如果劳动者权衡利弊后，要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。如果劳动者认为继续履行劳动合同实际困难太大，或者心有顾虑、担心报复等，不要求继续履行劳动合同的，则有权要求用人单位按照经济补偿标准的两倍支付赔偿金。当然，也要考虑劳动合同在客观上是否能够继续履行，如果确实在客观上无法继续履行，则只能要求支付赔偿金。为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，司法部门应对“劳动合同已经不能继续履行”做限制性解释，以免立法目的落空。

【案例评析】

本案是一起典型的违法解除劳动合同的案例。今年来，由于市场形势的变化、消费结构的升级，很多用人单位及时转型，对业务作出适当调整。在这个过程中，不可避免地会出现裁员的问题。

虽然用人单位实施裁员有情可原，但是，劳动者的合法权益不容侵犯。劳动合同法明确对裁员的程序和经济补偿等做出了明确的规定，例如第四十条、四十一条、四十二条的规定。在实践中，有些用人单位为了逃避应尽的支付经济补偿的义务，往往会以劳动合同法第三十九条中的“严重违反规章制度”为借口，违法解除劳动合同。其中，最常见的借口就是“旷工”。由于考勤记录等证据由用人单位掌握，劳动者往往在举证方面力不从心。更有甚者，有些用人单位“设套”制造“旷工”，更是令劳动者防不胜防。这种严重违反诚信的恶劣行为，应当受到唾弃、谴责和制裁。

【结语和建议】

诉讼和仲裁，在目前的“抗辩式”审理机制下，核心就是证据。在劳动争议案件中，劳动者往往处于劣势，不懂法，没有保留证据的意识和条件。而用人单位大多都有法律顾问，并且大多数的证据都由用人单位掌握。在实务中，很多劳动者甚至连一份劳动合同都没有。打个比方，这就像在网络游戏中，普通玩家在人民币玩家面前，连一个回合都抵挡不住。

作为法律援助志愿者律师，我们在办理援助案件时，就要更加注重对证据的调查和收集，即使是大海捞针，也要勇敢地跳进大海，拿着磁铁，找到那根定海神针。

【律师简介】

葛泽锋律师，毕业于复旦大学法学院，上海夏鼎律师事务所专职律师。上海市律师协会劳动法业务研究委员会第九届、第十届委员。具有坚实的理论基础和丰富的实务操作经验，尤其擅长于劳动争议、刑事诉讼、婚姻继承、房产纠纷、动迁纠纷、合同纠纷等案件。

葛律师热心公益事业，长期参加黄浦区法律援助中心和黄浦区总工会的值班窗口法律咨询和法律援助工作。多个案件被评为黄浦区法律援助优秀案例，多次被黄浦区司法局评为法律援助“优秀律师”、“先进个人”。